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浙江省嘉兴市中级人民法院 刑事裁定书 （2023）浙04刑终274号 原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人1） 原审被告人2 嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人1、被告人2犯开设赌场罪一案，于2023年11月24日作出（2023）浙0402刑初429号刑事判决。被告人1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2023年12月15日将案卷移送嘉兴市人民检察院查阅，该院于2024年1月14日阅卷完毕并提出检察员意见。经阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年7月至2020年8月，被告人1于菲律宾马尼拉，在明知“幸运”公司旗下“幸运”“红彩会”平台为赌博网站的情况下，仍先受雇为“幸运”平台担任推广工作，负责招揽赌客，后在2017年11月作为“红彩会”平台主管，负责该平台的推广、管理工作。其间，被告人1还介绍他人前往“幸运”公司旗下的赌博网站工作。工作期间，个人非法获利至少61万元。 2016年11月至2020年7月，被告人2于菲律宾马尼拉，在明知“幸运”公司旗下“幸运”“好运来”平台为赌博网站的情况下，仍受雇为上述平台担任客服、财务工作，负责回复赌客问题、为赌客上分，个人非法获利至少38万元。 案发后，被告人2已退出违法所得38万元。 原判认为，被告人1、被告人2受雇为境外赌博网站担任推广、管理、客服、财务等工作并参与利润分成，均属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人1、被告人2在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人1当庭认罪，酌情从轻处罚。被告人2有坦白情节，依法从轻处罚；自愿认罪认罚，依法从宽处理；积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。据此，原判依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金十二万元。二、被告人2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金七万五千元。三、退缴的违法所得380000元予以没收，继续追缴被告人1的违法所得610000元予以没收。 被告人1上诉提出：1．其经电话通知主动到派出所，如实供述2018年以后的部分罪行并愿意认罪认罚，具有自首情节。2．其在2018年1月任“红彩会”组长，9月才做主管。证人证言证明应该得到的工资金额并非其实际所得，其个人实际获利为38.85万元。3．愿意退缴违法所得。4．原判量刑过重，请求从轻改判。 其辩护人提出：1．原判认定被告人1非法获利60余万元不真实。本案多名证人对被告人1任职“红彩会”主管的时间所述不一致，应根据有利于被告人1的原则认定事实。2．被告人1自动投案并如实供述自己的罪行，在一审法庭辩论终结前自愿认罪认罚，认可公诉机关指控的全部犯罪事实，应认定为自首。被告人1对其行为性质、犯罪数额的辩解，并不影响自首的成立。3．被告人1系初犯、偶犯，且家庭贫困，其家属也表示愿意退出部分违法所得。据此，请求根据被告人1的从轻、减轻处罚情节对其宣告缓刑。 嘉兴市人民检察院的检察员意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人及原审被告人开设赌场的事实，有经一审当庭质证的证人证言、辨认笔录、手机检查笔录、远程勘验笔录、出入境记录查询结果、有关刑事判决书、户籍证明材料、归案经过等证据予以证实，上诉人及原审被告人均有供述在案，足以认定。 关于上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下： 1．关于被告人1非法获利数额问题。经查：在案的证人1、证人2、证人3等多人的证言以及出入境记录、被告人1的相应供述等证据，能够相互印证，可以证实被告人1受雇境外赌博网站参与犯罪的时间、内容及工资情况，原判据此按照相应的工资标准计算其非法获利数额，符合本案实际和法律规定，并无不当。被告人1对此多次供述前后不一，其上诉及辩护就此所提异议，理由不足，不予采纳。2．关于被告人1具有自首情节问题。经查，被告人1虽然经电话通知后到案，但并未如实供述其参与时间及非法获利等主要犯罪事实，依法不能认定其具有自首情节。上诉及辩护所提，不能成立。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人及原审被告人受雇为境外赌博网站担任推广、管理、客服、财务等工作并参与利润分成，均属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判定罪和适用法律正确，并根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、在共同犯罪中的从犯地位、认罪态度等情节分别予以减轻处罚，量刑适当。审判程序合法。上诉及辩护请求改判以及辩护人请求对上诉人宣告缓刑的理由不足，不予照准。嘉兴市人民检察院的检察员意见有理，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙浩 审判员 傅杨杰 审判员 吴静 二○二四年一月二十六日 书记员 胡晨浩 书记员 杨思园
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