浙江省淳安县人民法院
刑事判决书
（2023）浙0127刑初308号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人方某某。
被告人叶某某。
淳安县人民检察院以淳检刑诉（2023）304号起诉书指控被告人方某某、叶某某犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院于2023年12月25日受理后，依法适用简易程序公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察官黄凤英出庭支持公诉，被告人方某某、叶某某及侦查人员余谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2022年4月，被告人方某某以营利为目的，在朋友的推荐下，下载“永乐彩票”APP用于网络赌博。同年6月开始，在淳安县千岛湖镇茶叶市场办公室内，其通过代理“上官公会”，推荐参赌人员方某、徐某某等人下载“永乐彩票”APP参与网络赌博，成为“上官公会”四级代理。另查明，被告人叶某某为成为“上官公会”代理获取更多利益，通过推荐洪某、王某1等人进入“上官公会”下载“永乐彩票”APP平台参与网络赌博的方式晋升为“上官公会”三级代理。经查证，该网络赌博平台根据被告人方某某、叶某某推荐的参赌人数在该平台的充值金额，以及推荐的参赌人员在该平台上押注总额的固定比例，给予被告人方某某、叶某某一定的利润分成。经查证，被告人方某某非法获利共计人民币28000元。被告人叶某某非法获利共计人民币12500元。案发后，被告人方某某主动退出违法所得28000元，被告人叶某某主动退出违法所得12500元。
公诉机关认为被告人方某某的行为均已构成开设赌场罪，建议判处被告人方某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币7000元；叶某某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
被告人方某某、叶某某对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。另案发后，公安机关扣押的被告人方某某用于本案作案的工具OPPO手机一部。另，被告人方某某、叶某某经公安机关电话通知到案，归案后如实供述犯罪事实。
上述事实，被告人方某某、叶某某在开庭审理过程中无异议，并有户籍证明、归案经过、银行交易明细、接受证据材料清单、协助冻结财产通知书、情况说明、退赃票据等书证，证人姜某、王某2、王某1、方某、陈某、胡某1、许某、胡某2、张某、汪某、洪某等的证言，搜查证、扣押决定书、扣押笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人方某某、叶某某以营利为目的，担任赌博网站代理，介绍他人参赌并投注，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关的指控成立。被告人方某某、叶某某在共同犯罪过程中所起作用较小，系从犯，应予从轻处罚；被告人方某某、叶某某具有自首情节，均予以从轻处罚；二被告人均自愿认罪认罚，并退出全部违法所得，均予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：
一、被告人方某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币7000元；
二、被告人叶某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；
（上述缓刑考验期自判决确定之日起算，罚金于本判决生效后十日内缴纳）
三、由公安机关扣押的被告人方某某OPPO手机一部予以没收。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 王**
二〇二四年一月九日
书记员 谭婷婷
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：
（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；
（二）被告人违背意愿认罪认罚的；
（三）被告人否认指控的犯罪事实的；
（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
（五）其他可能影响公正审判的情形。
人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。
