【案例分析】张某开设赌场一审刑事判决书（同城乐代理）

小代

湖南省凤凰县人民法院

刑 事 判 决 书

（2023）湘3123刑初114号

公诉机关凤凰县人民检察院。
被告人张某，男，1981年8月5日出生，汉族，硕士研究生，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市南岗区，住哈尔滨市南岗区。因涉嫌开设赌场罪，经慈利县**决定，于2021年12月3日被慈利县**刑事拘留；于2021年12月4日被慈利县**取保候审;经凤凰县**决定，于2022年12月4日被凤凰县**刑事拘留（因疫情未被羁押），2022年12月8日被凤凰县**监视居住；2023年5月29日，经本院决定并经凤凰县**执行逮捕，现羁押于凤凰县看守所。
辩护人徐峙，湖南延群律师事务所律师。
凤凰县人民检察院以凤凰检刑诉［2023］56号起诉书指控被告人张某犯开设赌场罪向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序组成合议庭，于2023年6月19日、6月30日公开开庭进行了审理。凤凰县人民检察院指派检察员彭丽、吴尧君出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张某为牟取非法利益，明知他人利用互联网组织赌博活动，仍为赌博网站担任代理，参与赌博网站利润分成，涉案数额达2724989元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。本案系有预谋的共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张某起辅助作用，系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款之规定，可从轻或减轻处罚;被告人张某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。综上所述，建议以开设赌场罪判处被告人张某有期徒刑三年至四年，并处罚金，不适用缓刑。
同时，就上述指控的犯罪事实公诉机关向本院提交了：1.书证:报警案件登记表、立案决定书、指定管辖决定书、取保候审决定书、监视居住决定书、户籍资料、到案经过、银行账户流水清单、电子邮件信息、户籍证明等;2.证人田某的证言;3.被告人供述与辩解:被告人张某的供述和辩解;4.远程勘验检查记录、网站页面截图;5.司法会计鉴定报告等证据。
被告人张某辩称，1、认罪认罚并自愿上缴全部违法所得，以及不在检察院认罪认罚的原因是检察院没有认真调查。2、在侦查阶段，被公安诱供，讯问笔录添油加醋、脱离实际。3、不承认起诉书上对连续性和金额200余万元的认定，犯罪金额没有那么多。4、自己没有意识到是犯罪，在做主播过程中犯罪分子主动找上门，让他们所有主播读的都是同一个网址。做主播实际上最多一个半月，并且发现“六哥”不来直播间，试探性一周没有读网址，但是仍然主动给转钱，在第三个月给我一个苹果6，我认为“六哥”真实目的不是让我们主播传播网址，而且套取主播的资料。“六哥”让我注册二级账号想让我发展会员，但是网站很快就黄了，我也没有发展任何会员，但是我觉得他把我的账号发给了他自己人发展好多赚取10%。一年后我偶然登录网站，利用资料修改密码，并开始提现（在我提现之前，就有一个提款账号并且提款多次；不是每次提现都顺利到账）。5、认识到自己的错误，承认自己见财起意。自己的行为和其他同案人有本质区别。觉得自己只是贪财，没有想过要发展其他下线。6、家里上有老下有小，除了自己以外没有经济来源，故请求法院判处缓刑。
辩护人徐峙辩护称，1、本案不属于凤凰县人民法院管辖；2、被告人张某只是代发赌博网站广告，并未实际成为代理；3、被告人张某所得的佣金系侵占他人财产，并非本人代理所得；4、鉴定报告未排除被告人张某正常转账的流水；5、远程勘验笔录取证程序不合法，没有见证人的签名；6、被告人张某与同乐城的邮件系其为获取VIP待遇所编造的，不能作为认定其为代理的证据；7、本案无证明被告人张某代同乐城发广告时给粉丝开设有下级账户，并接受粉丝投注的证据；8、被告人持续时间是跨越了刑法修正案十一，应当按照有利于被告人适用旧法的规定。
经审理查明：
网址为×××.ｃｏｍ的“同乐城”网站，ＩＰ地址为45.200.70.193，归属地为南非，该网站为注册用户在线提供体育赛事、视讯直播、棋牌、电子游艺、彩票等网络赌博游戏。“同乐城”宣称网站成立于2010年11月，拥有菲律宾博彩营业执照，注册用户达200万。赌民登录“同乐城”并注册后，通过点击网站充值页面进行充值，将人民币兑换为等额的网站游戏币“同乐币”，以“同乐币”在该网站在线参与体育、棋牌等各类赌博。“同乐城”作为网络赌博组织者，在线接受赌民投注，以赚取赌民充值的赌资作为网站“利润”。赌民如在“同乐城”赌博赢钱：可以实时将等额“同乐币”提现为人民币。“同乐城”网站系利用互联网组织赌博活动的网站。
“同乐城”赌博网站为非法牟利，在线招募网站代理，为代理设置网站专属链接，通过该专属链接注册的赌民，作为代理账户推广的玩家在该赌博网站进行赌博活动，以玩家人数、参赌活跃度、赌资总输赢等条件设置不同标准佣金计算佣金比例(30%至50%不等)，以网站“利润”作为佣金返还给该网站代理，利诱网站代理为网站招揽更多的赌民。
2014年下半年至2021年7月份，被告人张某为牟取非法利益，受他人邀约在“同乐城”赌博网站注册代理账号×××ｏｎ，并绑定其名下一张中国工商银行卡6222××××5058、一张招商银行卡6214××××5073账户作为收取“同乐城”赌博网站支付的推广佣金代理账户。后张某通过章鱼直播平台和自己创建的一个名为“杜大粉丝”ＱＱ群，推广介绍“同乐城”赌博网站，招揽参赌人员100余名在“同乐城”赌博网站注册登录，并在网站内进行体育博彩、电子竞技比赛博彩、真人在线发牌赌博、电子赌博、购买彩票等赌博活动以赚取佣金。“同乐城”赌博网站负责统计张某推广链接下的赌民参赌活跃度、总盈利等情况，按月计算佣金数额，最后按照事先制定的返佣比率给张某返利，将赌场“利润”作为佣金形式转账至张某绑定的两个收佣银行账户。
2023年2月20日,经湖南凯元会计师事务所有限公司审计，从2014年11月9日截止到2021年7月8日，张某收取并提现“同乐城”赌博网站支付的佣金共计2724989元。
上述事实，有经当庭举证和质证，本院予以确认的下列证据证明：
1、接报案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证明2021年5月28日凤凰县居民田某报案称其在“同乐城”网站被诈骗现金3000元，2021年7月12日湘西州**立案并指定凤凰县**管辖“5.26开设赌场案”。
2、户籍证明，证明被告人张某的出生年月，家庭住址等有关身份信息情况。
3、到案经过，证明被告人张某被查获的经过。
4、拘留证、取保候审决定书、监视居住决定书、逮捕证，证明被告人张某于2021年12月3日被慈利县**刑事拘留；2021年12月4日被慈利县**取保候审；2022年12月4日被凤凰县**刑事拘留；2022年12月8日被凤凰县**监视居住。
5、湖南凯元会计师事务所湘凯元审鉴字[2023]003号司法会计鉴定报告书，证明被告人张某在“2021.5.26开设赌场案”涉嫌非法获得佣金合计2724989元，并将非法获利全部提现。
6、被告人张某的供述，证明2014年下半年至2021年7月份，其为牟取非法利益，受他人邀约在“同乐城”赌博网站注册代理账号×××ｏｎ，并绑定其名下一张中国工商银行卡6222××××5058、一张招商银行卡6214××××5073账户作为收取“同乐城”赌博网站支付的推广佣金代理账户。后其通过章鱼直播平台和自己创建的一个名为“杜大粉丝”ＱＱ群，推广介绍“同乐城”赌博网站，招揽参赌人员100余名在“同乐城”赌博网站注册登录，并在网站内进行体育博彩、电子竞技比赛博彩、真人在线发牌赌博、电子赌博、购买彩票等赌博活动以赚取佣金。“同乐城”赌博网站负责统计其推广链接下的赌民参赌活跃度、总盈利等情况，按月计算佣金数额，最后按照事先制定的返佣比率给其返利，将赌场“利润”作为佣金形式转账至其绑定的两个收佣银行账户，其总共提佣获利2724989元。
7、证人田某的证言，证明其2021年5月26日晚，登录ｗｗｗ.ｔｌｃ111.ｃｏｍ网站并注册玩家账户，以银行转账形式向网站提供的尾号5551银行账户充值0.3万元，在该网站玩“龙虎斗”游戏赢了0.03万元，因未能提现便向凤凰县**报警。
8、被告人张某与同乐城公关部之间多次沟通的电子邮件，证明张某系同乐城赌博网站的代理，并长期维护与下线赌民之间的关系。电子邮件内容摘录如下：我是一个同乐城最忠实的粉丝，目前不仅个人在同乐城玩球八年贡献给你们五百多万，而且还是我们同乐城优秀的资深四年代理伙伴。本人一直是VIP，但是由于这次疫情本身赛事就少所以就没有玩，你们在这个前提下取消我的VIP……并且就拉黑了我。本打算一气之下伤心离开，在取消的这个8月份，本人达标了流水800万元，充值超过30万的VIP要求，但尚未符合连续达标三个月才能再次成为VIP，这就会影响不止我一个人，申请领导酌情考虑恢复我的VIP。本人是咱们同乐城的资深代理，不是一个人在战斗有一个140多人的群，当然这里的人不全都在同乐城玩，但保守估计50人左右，是我带他们过来玩的，都是我去哪里他们去哪里，……，现在我因为是代理所以在无时无刻的维护他们，我经常带他们通宵投注的。为什么能在同乐城玩这么久，VIPqq客服是我们之间的桥梁……，现在我已经没有反馈的渠道，有很多反馈都没有及时解决……，这会大大影响我代理客户的在线人数，很多人因此选择离开……，如果在线人数一旦下降了并形成趋势，损失我是小，我甚至可不当这个代理都没有关系，我也可以继续带他们去其他网站玩，然后再挂上那个网站的代理，我的粉丝都是我直播间的粉丝，所以忠诚度极高……，最近我接到不少别的平台拉新的电话还有追着让我去他们网站做代理的给的条件都很丰厚……，所以我的诉求如下：1、即时在9月份恢复我的VIP身份，让我可以更好地为我同乐城代理的会员更好地反馈问题和服务……，4、如果非要我达标三个月才恢复的话，我怕三个月我的代理线下就不剩几个人了……，我会选择离开同乐城，同时带着我的这些客户一起离开同时去别的网站继续做代理。
9、同乐城赌博网站提佣邮件，证明被告人张某在同乐城赌博网站提取佣金的相关情况。
10、远程勘验笔录，证明网址为×××.ｃｏｍ的“同乐城”网站系赌博网站，ＩＰ为45.200.70.193，物理地址为南非，网站中显示有体育、电竞、真人、棋牌、电子、彩票等多个板块，以及多种游戏，且可以通过游戏网站将人民币兑换为游戏币，将游戏币兑换成人民币，个人账户转账界面显示可以通过银行账户进行转账和泰达币进行转账。
11、银行流水，证明中国工商银行卡6222××××5058、招商银行卡6214××××5073账户“同乐城”进账及提佣的相关情况。
本院认为，被告人张某为牟取非法利益，明知他人利用互联网组织赌博活动，仍为赌博网站担任代理，参与赌博网站利润分成，涉案数额达2724989元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。本案系有预谋的共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张某起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人张某当庭翻供，其坦白不成立。经审查公诉机关对被告人的量刑建议恰当，本院决定采纳判处有期徒刑四年的建议。被告人张某的违法所得依法予以追缴，上缴国库。
被告人张某及辩护人认为，凤凰县**不具有对本案的立案侦查管辖权。经查，2021年5月28日，凤凰县居民田某报案称其被“同乐城”网站诈骗现金3000元，尔后于同年7月12日，凤凰县**对“2021.5.26田某被诈骗案”进行初查，发现“同乐城”网站是一个利用互联网接受赌民赌博的网站，同时发现凤凰县居民洪文强、姚卫在“同乐城”网站参与赌博，亦发现被告人张某在“同乐城”赌博网站做代理、投放推广链接来赚取佣金，涉嫌开设赌场犯罪。就此而言，本案被告人与“同乐城”共同实施开设赌场犯罪的行为实施地以及由此所引发的犯罪结果发生地，均可认定为湖南省凤凰县域内。为此，凤凰县**对本案进行侦办符合法律规定，具有管辖权。同理，本院对本案具有管辖权。因此，本院对该意见不予采纳。
被告人张某称公安机关在讯问时对其诱供，询问笔录没有反映其真实的意思，经查被告人多次口供表述一致、稳定，并签字认可，且经庭前会议查明公安机关在侦查过程中没有违反法律规定，并驳回了被告人张某要求排除公安机关对其讯问笔录的请求，故本院对被告人的辩解不予采纳。
被告人张某辩解称其未给同乐城做代理，经查被告人在与同乐城的邮件中清楚的表示其为同乐城代理的事实且有同乐城回复邮件、本人供述及其他证据相印证，本院对被告人的辩解不予采纳。
辩护人称远程勘验无相关资质见证人、电子数据提取清单，且进行远程勘验时使用的是公安机关自己注册的账号，远程勘验程序不合法。经查，上述问题系证据瑕疵，经侦查机关作出合理解释，不影响远程勘验笔录的证据效力，故对辩护人的意见不予采纳。
辩护人认为对被告人张某的处罚应适用《刑法修正案（十一）》实施之前的法律规定。经查，被告人张某的犯罪行为一直延续至《刑法修正案（十一）》实施之后，直至2021年7月。为此，其行为的定罪量刑应适用《刑法修正案（十一）》第三十六条第二款，辩护人的辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。
被告人张某和辩护人均认为鉴定结论未扣除其合法收入，经鉴定通过分类并汇总被告人张某在同乐城网络赌博平台获得的返佣有效记录，被告人张某使用2个银行账户申请提现53笔，合计金额2724989元，故对二人的辩解意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年5月29日起至2027年5月26日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人张某的违法所得2724989元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审　判　长　　龙　韬

审　判　员　　欧晓英

人民陪审员　　黄　慧

二〇二三年六月三十日

法官　助理　　张润楷

书　记　员　　龙潇衡

附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。